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信托项下政府采购类业务的合规性问题分析

作者:王倩 王忠旸   来源:金融法务论坛   时间:2017-06-01   浏览次数:0

在现行监管政策压力下,信托公司开展“政信合作类项目”时,多利用政府采购模式形成地方政府财政资金负有直接偿还义务的应收账款,进而通过应收账款转让的模式而实现融资。而在此类项目中,信托公司负有对通过“政府采购”形成的应收账款进行尽职调查的义务,“应收账款”是否真实有效、合法合规,是尽职调查的重中之重。本文从政府采购(含政府购买服务)的适用规范、程序要求、政府债务性质等几个方面分析“政府采购”的合规性问题及审查要点,以供进一步探讨。

一、政府采购的概念及方式

(一)政府采购

根据《政府采购法》第二条规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。上述“财政性资金”是指纳入预算管理的资金,以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。上述“服务”包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。因此,政府采购的对象是货物、工程和服务。

(二)政府采购方式

根据《政府采购法》第二十六条规定,政府采购采用以下方式:(一)公开招标;(二)邀请招标;(三)竞争性谈判;(四)单一来源采购;(五)询价;(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。

如上所述,政府采购方式共有六种,各种政府采购方式适的用范围有着明确的法律界定。本文总结了各方式的适用范围,但下述适用范围仅为概括的列举,适用于通常采购项目中,不排除因法律法规的特殊规定,而导致采取某一特定的采购方式。

1、公开招标

公开招标应作为政府采购的主要采购方式。若政府采购的货物或者服务在集中采购目录内,且具体数额达到限额标准的,则应当采用公开招标方式。其中,属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录及具体数额标准由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录及具体数额标准由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。

2、邀请招标

邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。根据《政府采购法》第二十九条、《招标投标法》第十一条及《招标投标法实施条例》第七条、第八条规定,具有特殊性、只能从有限范围的供应商处采购的,或采用公开招标方式的费用占采购项目总价值的比例过大的,或经国务院发展计划部门或省、自治区、直辖市人民政府确定的不适宜公开招标的并经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准的货物或服务,可以依法采用邀请招标方式采购。

3、竞争性谈判

竞争性谈判是指谈判小组与符合资格条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行谈判,供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价,采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。

根据《政府采购法》第三十条、《政府采购法实施条例》第二十五条及《政府采购非招标采购方式管理办法》规定,招标后没有供应商投标或者没有合格标的,或者重新招标未能成立的,或技术复杂或者性质特殊且不能确定详细规格或者具体要求的,或采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的,或不能事先计算出价格总额的货物或者服务(不含工程),可依法采用竞争性谈判方式采购。按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程项目,可以依法采用竞争性谈判方式采购。

4、单一来源采购

单一来源采购是指采购人从某一特定供应商处采购货物、工程和服务的采购方式。根据《政府采购法》第三十一条、《政府采购法实施条例》第二十七条及《政府采购非招标采购方式管理办法》第三条、第三十八条规定,集中采购目录以内且未达到公开招标数额标准的货物、服务,可以依法采用单一来源方式采购;或达到公开招标数额标准但有只能从唯一供应商处采购情形(指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术,或者公共服务项目具有特殊要求,导致只能从某一特定供应商处采购)的货物、服务采购(不含工程)项目,经在省级以上财政部门指定媒体上公示,且报经主管预算单位同意并经设区的市、自治州以上人民政府财政部门批准后,可以采用单一来源方式采购。或按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程项目,可以依法采用单一来源方式采购。

5、询价

询价是指询价小组向符合资格条件的供应商发出采购货物询价通知书,要求供应商一次报出不得更改的价格,采购人从询价小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。

根据《政府采购法》第三十二条及《政府采购非招标采购方式管理办法》第四十四条规定,询价方式多适用于货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目。

 二、政府采购程序

1、招标

招标分为公开招标和邀请招标。公开招标和邀请招标的操作流程具体如下:

(1)公开招标

采用公开招标采购的,基本流程包括:

①招标(招标采购单位在财政部指定的政府采购信息发布媒体上发布招标公告[适用于货物和服务]或在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布资格预审公告[适用于依法必须招标的工程]、提供招标文件);

②投标(投标人编制提交投标文件);

③开标、评标与定标;

④公示中标候选人[适用于依法必须招标的工程];

⑤发布中标结果(在财政部指定的政府采购信息发布媒体上发布中标公告[适用于货物和服务])、发送中标通知书;

⑥签订政府采购合同,并报同级政府财政部门备案[适用于货物和服务]或向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告[适用于依法必须招标的工程],并将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。

以上为公开招标共同的操作模式,不排除适用于货物和服务或工程之规定的存在特殊的程序性安排。

(2)邀请招标

采用邀请招标采购的,基本流程包括:

①招标,在省级以上人民政府财政部门指定的政府采购信息媒体发布资格预审公告(适用于货物和服务)或在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布资格预审公告(适用于依法必须招标的工程)、向三个以上投标人发出投标邀请书、提供招标文件;

②投标(投标人编制提交投标文件);

③开标、评标与定标;

④公示中标候选人[适用于依法必须招标的工程];

⑤发布中标结果(在财政部制定的政府采购信息发布媒体上发布中标公告[适用于货物和服务])、发送中标通知书;

⑥签订政府采购合同,并报同级政府财政部门备案[适用于货物和服务] 或向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告[适用于依法必须招标的工程] ,并将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。

以上为邀请招标共同的操作模式,不排除适用于货物和服务或工程之规定的存在特殊的程序性安排。

2、竞争性谈判方式

采用竞争性谈判方式采购的,基本流程包括:

①报经主管预算单位同意并经设区的市、自治州以上人民政府财政部门批准(如需);

②成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。

③制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。

④确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判,并向其提供谈判文件。

⑤谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中,谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的,谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。

⑥确定成交供应商。谈判结束后,谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价,采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商,并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。

⑦签订政府采购合同,并报同级政府财政部门备案,并将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。

3、单一来源采购

采取单一来源方式采购的,采购人与供应商应当遵循本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。

采用单一来源方式采购的,基本流程包括:

①在省级以上财政部门指定媒体上公示;

②报经主管预算单位同意并经设区的市、自治州以上人民政府财政部门批准(公示情况一并报送);

③单一来源采购人员与供应商协商;

④确定成交供应商,将成交结果在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告,发出成交通知书;

⑤签订政府采购合同,并报同级政府财政部门备案,并将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。

4、询价

采取询价方式采购的,基本流程包括:

(一)成立询价小组。询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。询价小组应当对采购项目的价格构成和评定成交的标准等事项作出规定。

(二)确定被询价的供应商名单。询价小组根据采购需求,从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商,并向其发出询价通知书让其报价。

(三)询价。询价小组要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格。

(四)确定成交供应商。采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商,并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。

采购文件包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料。

三、信托公司开展政府采购类业务涉及的合规性问题

(一)尽职调查阶段

1、政府采购流程的合法合规性

对于某一具体政府采购项目采购方式的选取及采购程序是否符合《政府采购法》及相关条例等法律法规的要求,需具体根据采购项目的实际情况判断。综合而言,可从采购方式是否合法合规和采购程序是否合法合规这两个方面进行分析和审查。

(1)适用的采购方式是否合法合规

信托公司可根据《政府采购法》及相关条例等法律法规、中央或地方政府集中采购目录及标准以及项目现有资料等对政府采购合同约定的采购标的进行分析,辨别其是否属于工程或者服务,是否纳入集中采购目录或达到采购限额标准之上需要集中采购,是否达到公开招标数额标准需要公开招标,是否存在可采用非招标方式采购的特殊情形,并明确其实际采用的采购方式。对某一具体政府采购项目应采取哪种采购方式,可从如下步骤进行基本判断:

①采购项目是否属于工程?

若是属于工程,则单项合同估算价在200万元人民币以上或总投资额在3000万元人民币以上的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程项目,如无例外情况,原则上应当必须进行招标,具体分析详见第三条第(二)款第1项“政府采购工程”。

②采购项目是否属于集中采购目录内的货物或者服务?

若属于集中采购目录内的货物或服务(不含工程),则应当实行集中采购,其中,属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。

③采购项目的具体数额是否达到或超出限额标准?

若采购项目属于集中采购目录内且具体数额达到或超出限额标准的,采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式。其中,属于中央预算的政府采购项目,其具体数额标准由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,其具体数额标准由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。

④采购项目是否符合相关法律法规规定的邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、或询价等采购方式的适用范围?

邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、或询价等采购方式的适用范围详见第二条第(三)款“政府采购方式的适用范围”所述。若采购项目属于法律法规规定的邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、或询价等采购方式的适用情形的,则可以视具体情况采用相应的采购方式。

但上述审查程序仅为概括的一般审查流程,适用于通常采购项目中,不排除因法律法规的特殊规定,而导致采取某一特定的采购方式。

(2)采购程序是否合法合规

对于实际采用的采购方式在程序上是否符合《政府采购法》及相关条例等法律法规的要求,可区分不同的采购方式分别进行判断,各种采购方式的采购程序详见第二条第(四)款“政府采购程序”所述。对于信托公司从事政府采购类业务,进行采购项目的采购程序的合法合规性审查时,信托公司可从如下方面进行核查:

①招标

对于招标采购的,可从核实招标公告/资格预审公告、中标公告(含招标文件、中标通知书等资料)、签订并公告的政府采购合同此类可通过公开渠道获取信息的操作环节着手,并可依据由此获得的资料(如有)进一步延伸至其他可侧面印证的操作环节。

具体可要求提供如下材料或从如下公开渠道进行核查:

A.财政部指定的政府采购信息发布媒体[适用于货物和服务]或在国务院发展改革部门依法指定的媒介[适用于依法必须招标的工程]上发布的招标公告/资格预审公告;

B.财政部指定的政府采购信息发布媒体上发布的中标公告(含招标文件、中标通知书等资料);

C.已签署的政府采购合同及其在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上的公告等。

②竞争性谈判

对于采用竞争性谈判方式采购的,可从主管预算部门及相应政府财政部门的批准、备案文件、政府采购合同等环节着手,并可依据由此获得的资料(如有)进一步延伸至其他可侧面印证的操作环节。

具体可要求提供如下材料或从如下公开渠道进行核查:

A.主管预算单位同意文件及经设区的市、自治州以上人民政府财政部门批准文件等;

B.谈判文件,包含谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等信息;

C. 已签署的政府采购合同、同级政府财政部门备案文件以及政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布的公告。

③单一来源采购

对于单一来源采购的,可从核实事前公示(适用于单一来源采购)、表明经主管预算单位同意且设区的市、自治州以上人民政府财政部门批准的文件、成交结果公告、签订并公告的政府采购合同此类可通过公开渠道获取信息的操作环节着手,并可依据由此获得的资料(如有)进一步延伸至其他可侧面印证的操作环节。

具体可要求提供如下材料或从如下公开渠道进行核查:

A. 在省级以上财政部门指定媒体上发布的公示;

B.主管预算单位同意文件及经设区的市、自治州以上人民政府财政部门批准文件等;

C.在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布的成交结果公告;

D. 已签署的政府采购合同、同级政府财政部门备案文件以及政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布的公告。

④询价

对于采用询价方式采购的,需要从核查采用询价方式采购的原因、询价小组以及政府采购合同等操作环节着手,并可依据由此获得的资料(如有)进一步延伸至其他可侧面印证的操作环节。

如果经上述审查发现项目存在未按照《政府采购法》及相关条例等法律法规履行相应程序和要求的情形(包括但不限于应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的、未按照规定采用非招标采购方式的、未按照规定在指定媒体上发布政府采购信息的、未按照规定组成谈判小组/询价小组的、未按照规定确定成交供应商的、未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同或者与成交供应商另行订立背离合同实质性内容的协议的、未按照规定将政府采购合同副本报本级财政部门备案的,并且影响或可能影响成交结果的),则根据《政府采购法》及相关条例的规定,已签订但尚未履行的政府采购合同存在可撤销的风险,进而可能对信托产生不利影响,增加信托的合规性风险和商业风险。

2、对纳入政府预算管理的核查

根据《政府采购法》第三十三条规定,负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时,应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出,报本级财政部门汇总。部门预算的审批,按预算管理权限和程序进行。

根据《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发[2014]43号)(以下简称“《43号文》”)的规定:“三、对地方政府债务实行规模控制和预算管理……(二)严格限定地方政府举债程序和资金用途。地方政府在国务院批准的分地区限额内举借债务,必须报本级人大或其常委会批准。地方政府不得通过企事业单位等举借债务。地方政府举借债务要遵循市场化原则。建立地方政府信用评级制度,逐步完善地方政府债券市场。地方政府举借的债务,只能用于公益性资本支出和适度归还存量债务,不得用于经常性支出。(三)把地方政府债务分门别类纳入全口径预算管理。地方政府要将一般债务收支纳入一般公共预算管理,将专项债务收支纳入政府性基金预算管理,将政府与社会资本合作项目中的财政补贴等支出按性质纳入相应政府预算管理。地方政府各部门、各单位要将债务收支纳入部门和单位预算管理。或有债务确需地方政府或其部门、单位依法承担偿债责任的,偿债资金要纳入相应预算管理。”

因此,政府采购的项目及资金应列入财政年度预算,在审查确认政府采购合同的合法合规性之外,信托公司还可根据实际需要审查政府采购合同的采购资金是否纳入规范的预算管理,此时同级人民政府财政部门出具的说明或承诺采购资金已规范纳入预算管理的文件具有较大证明力度和参考意义。

(二)需特别注意的合规性问题

1、政府是否违规提供担保

根据《中华人民共和国预算法》第二十七条的规定,“一般公共预算支出按照其功能分类,包括一般公共服务支出,外交、公共安全、国防支出,农业、环境保护支出,教育、科技、文化、卫生、体育支出,社会保障及就业支出和其他支出。一般公共预算支出按照其经济性质分类,包括工资福利支出、商品和服务支出、资本性支出和其他支出。”

笔者认为,《43号文》第三条第(二)款规定的债务,是指政府融入资金的债务(借钱的债务);而《43号文》第三条第(三)款规定的债务,是指政府对外支付采购款等的债务(花钱的债务)。从该第(三)款规定的债务内容来看,政府应对外支付的债务资金种类中除了“政府与社会资本合作项目的财政补贴支出债务”外,还包括其他的“纳入一般公共预算管理的一般债务收支、纳入政府性基金预算管理的专项债务”。也即:《43号文》并未否认政府可以负有“政府与社会资本合作项目”以外的其他债务。

基于上述基本论断,笔者理解,对于集中采购目录之内、采购限额以上的货物、工程或服务项目,如果采购人能够按照《政府采购法》及相关条例等法律法规的相关要求规范地组织实施采购、与供应商签订政府采购合同且不存在违规情形的,则该等政府采购合同合法有效;在供应商按时保质保量履行政府采购合同并完成验收的前提下,采购人即负有确定的按照政府采购合同约定向供应商支付采购资金的义务。而在采购资金已规范纳入预算管理的情况下,政府采购合同成立之初设定的采购人向供应商(而非向供应商提供融资的其他金融机构)支付采购资金的义务属于合法合规的政府债务;供应商将其在政府采购合同项下对采购人享有的应收账款转让的,只要转让后除债权人变更外采购人所负债务的其他内容都完全保持不变,仍是政府采购合同项下按照约定支付采购资金的义务,则应不存在政府违规举债或担保之嫌疑。

但如果政府采购的实施程序存在合规性问题,政府采购合同本身存在实质性要求或程序方面的合规瑕疵,则一方面可能因此导致政府采购合同存在被撤销的可能性等法律风险,另一方面如供应商将其在该政府采购合同项下的债权转让给金融机构、使金融机构间接取得对采购人的债权的,则不排除该交易结构被从严认定为政府变相违规向金融机构举债或提供担保的可能。

2、“政府采购工程”的招标原则及不招标的特例

涉及采购工程品目时,工程的公开招标情形、数额标准及例外条件,应适用《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》以及由省、自治区、直辖市人民政府的相关规定。

《政府采购法》第四条规定:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”

《政府采购法实施条例》第七条规定:“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”

根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展计划委员会令第3号)第七条:“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”

因此,笔者理解,单项合同估算价在200万元人民币以上或总投资额在3000万元人民币以上的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程项目,如无例外情况,原则上应当必须进行招标。

根据《政府采购法》第二十七条:“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的,其具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定;因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。”

根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第四条:“达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目,拟采用非招标采购方式的,采购人应当在采购活动开始前,报经主管预算单位同意后,向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。”

根据《国务院办公厅关于印发中央预算单位2017—2018年政府集中采购目录及标准的通知》(国办发〔2016〕96号)“四、公开招标数额标准 政府采购货物或服务项目,单项采购金额达到200万元以上的,必须采用公开招标方式。政府采购工程公开招标数额标准按照国务院有关规定执行。”

因此,笔者理解,中央预算单位单项采购金额达到200万元以上的货物或服务项目,必须采用公开招标方式,拟采用非招标采购方式的,采购人应当在采购活动开始前,报经主管预算单位同意后,向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。

根据《财政部、交通运输部关于推进交通运输领域政府购买服务的指导意见》(财建(2016)34号)“三、(三)购买内容。除法律法规另有规定,或涉及国家安全、保密事项等不适合向社会力量购买或者应当由行政事业单位直接提供的服务项目外,下列公路水路交通运输服务事项可通过政府购买方式,逐步交由社会力量承担:1.公路服务事项。包括农村公路建设与养护、政府收费还贷(债)高速公路服务区经营管理、公路桥梁隧道定期检查和检测、公路信息服务等服务事项。”

根据如上法规所述,若属于《财政部、交通运输部关于推进交通运输领域政府购买服务的指导意见》规定的“农村公路建设与养护”服务项目(即政府采购标的为“服务”,而不属于“工程”)。若在采购活动开始前,采购人获得主管预算单位的同意,且获得设区的市、自治州以上人民政府财政部门的批准,可以采用非招标采购方式采购该服务项目(含单一来源采购方式)。

3、政府采购服务与政府购买服务的区别

在采用政府采购模式时,还有一种模式,与政府采购容易混淆,即政府购买服务,政府采购与政府购买服务既有联系又有区别,应注意进行区分。

政府购买服务是指通过发挥市场机制作用,把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量和事业单位承担,并由政府根据合同约定向其支付费用。

政府购买服务与政府采购服务同中存异,其与政府采购的区别主要体现于以下四方面:

(1)购买主体:政府采购的采购主体是依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织;而政府购买服务的购买主体是各级行政机关和具有行政管理职能的事业单位(含纳入行政编制管理且经费由财政负担的群团组织)。政府采购服务主体相对宽泛,政府购买服务主体则更加细化,范围较窄且带有明显行政管理职能性质,其主体则排除了营利性事业单位和社会团体。

(2)承接主体:政府采购的供应商是向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人;政府购买服务的承接主体是在登记管理部门登记或经国务院批准免予登记的社会组织、按事业单位分类改革应划入公益二类或转为企业的事业单位,依法在工商管理或行业主管部门登记成立的企业、机构等社会力量。政府采购服务的承接主体大多为企业,而政府购买服务的承接主体可以为营利性的事业单位。

(3)购买内容:政府采购的内容是依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务,既“包括政府自身需要的服务”,也包括“政府向社会公众提供的公共服务”;政府购买服务的内容为适合采取市场化方式提供、社会力量能够承担的公共服务,限于服务事项,但不是一般的政府自身消费的服务,突出公共性和公益性。

(4)购买形式:政府采购的形式包括购买、租赁、委托、雇用等;政府购买服务的形式包括购买、委托、租赁、特许经营、战略合作等形式,与政府采购也略有不同。

除上述方面外,政府购买服务严禁转包,强调对服务提供全过程的跟踪监管以及对服务成果的检查验收,并且政府购买服务要求严格绩效评价机制,评价结果是以后年度编制政府向社会力量购买服务预算,以及选择政府购买服务承接主体的重要参考依据。而政府采购服务对上述要求未有严格规定。

4、竞争性谈判和竞争性磋商的区别

《政府采购法》和《政府采购非招标采购方式管理办法》,对竞争性谈判方式的适用情形及操作程序做了细致规定;竞争性磋商作为“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”,有财政部制定发布的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》进行规范。但是,在实践中,竞争性磋商较容易与竞争性谈判混淆。“磋商”与“谈判”这两个词仅从语义上看,看起来区别不大,但两者既有联系又有差别。

竞争性谈判与竞争性磋商的最大区别,是在评审阶段对于确定成交供应商的方式以及推荐候选成交供应商的方法及评审标准中。竞争性谈判主要在符合项目要求、质量和服务相等的基础上看价格,即从质量和服务均能满足谈判文件实质性要求的供应商中按照最后报价从高到低顺序提出成交候选人;而竞争性磋商主要是根据综合评审情况看综合,即根据综合评分情况,按照评审得分从高到低顺序推荐成交供应商。

四、总结

笔者认为,在政府融资平台公司或类平台公司(即政府采购法律关系中的供应商,以下统称“平台公司”)以其持有的政府采购合同项下对政府(即政府采购法律关系中的采购人)享有的应收账款作为投融资标的或质物、向信托公司提出投融资业务申请时,信托公司除按照项目交易实质审查项目是否符合监管部门关于固定资产贷款(项目贷款)/流动资金贷款/政府融资平台贷款发放的前提条件外,还需就该应收账款本身的合法合规性、即该应收账款是否符合《政府采购法》及相关条例等法律法规予以基本地审查判断。

信托公司在审查上述平台公司在政府采购合同项下对政府享有的应收账款的合法合规性时,首先应明确其实际采用的采购方式,其次,从通过公开渠道可获取信息的操作环节着手,审查实际采用的采购方式在程序上是否符合《政府采购法》及相关条例等法律法规的要求。最后,在分析政府采购合同的合法合规性之外,信托公司还可根据实际需要对政府采购合同的采购资金是否纳入规范的预算管理进行适当审查和综合判断。

对于事务管理类信托项目,笔者理解,受托人可以根据项目实际需要、通过信托文件明确约定委托人自行指定信托资金的运用对象、运用方式同时自行尽调并自愿承担风险的方式,免于对投资标的进行尽调的义务及承担相应商业风险的责任,但还需注意,这可能仍无法完全免除因政府采购合同存在合规性瑕疵导致的涉嫌政府违规举债或担保的信托项目合规性问题。



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